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L'EUIPO e l'asino di Buridano

Scritto da Stefano Sandri Il .

Il famoso apologo narra come un asino, posto tra due cumuli di fieno perfettamente uguali e alla stessa distanza, non sa scegliere quale iniziare a mangiare morendo di fame nell'incertezza.

L’apologo, attribuito al filosofo Buridano, e noto come il "Paradosso dell'asino" è passato alla storia come affermazione del principio che ogni processo decisionale è caratterizzato dal principio della univocity assumption  (Jon ELSTER, The Nature and Scope of Rational-Choice Explanations,1985) e ha attratto l’attenzione nientepopodimeno di SPINOZA, LEIBENITZ e VOLTAIRE. In altre parole, se si decide, si sceglie, e ogni decisione ne esclue ogni altra possibile. Quello che è certo è che non si può morir di fame.

Il principio ha solide basi scientifiche anche nei processi della percezione e si applica ovviamente anche al consumatore quando si trova davanti a un marchio che presenta due componenti di autonoma e pari forza distintiva, il che accade a volta specie nei marchi complessi. Che fare, si domanderà il consumatore -  e quindi anche noi che ne dobbiamo prevedere e giudicare il comportamento – se deve ‘scegliere’ un componente tra i due presenti nel marchio per confrontarlo poi con un altro presente in un marchio che ripresenta uno dei due componenti? Qual’è il componente distintivo e dominante che orienterà le sue scelte?

Eppure sembra proprio che l’asino di Buridano non pascoli ad Alicante.

Prendiamo l’ultima decisione delle Commissioni di ricorso nel caso CAPRI (EUIPO B 2 402 ORR, 18/05/2017 CAPRI/CAPRI CRUSE BOAT) in cui sono stati confrontati CAPRI e CAPRI CRUISE

CAPRI

La decisione, infatti, ha modo di affermare che “il segno contestato (quello a destra) non presenta elementi che potrebbero essere considerati chiaramente più distintivi rispetto ad altri. L’elemento figurativo e l’elemento denominativo “CAPRI CRUISE” nel segno contestato costituiscono, insieme, l’elemento dominante “

Ma se gli elementi costitutivi del marchio contestato (l’immagine e la dicitura) sono equivalenti dal punto di vista della distintività come può affermarsi che costituiscono, insieme, l’elemento dominante”? Nel paradosso di Buridano due cumuli di fieno non costituisco insieme un terzo mucchio di fieno altrimenti l’esitazione dell’asino non avrebbe senso.

Il fatto è che nella giurisprudenza comunitaria, quando si parla di elemento distintivo e dominante, ancora non si è capito che la vera domanda è come il consumatore (il famoso ‘pubblico rilevante’) percepisce il messaggio che il marchio gli indirizza. Altrimenti che senso ha continuare a ripetere da anniche la distintività è dettata dalla natura dei prodotti e da come il segno viene percepito dal consumatore?. Perché, quando si deve accertare, e concludere sulla confondibilità tra due marchi, continuare a insistere sulla valutazione dell’impressione globale del pubblico di riferimento, per poi non tenerne conto? Prescindere dalla corretta identificazione del messaggio in cui si traduce l’identità di un marchio e da come questo venga riconosciuto (SANDRI, Conoscere e riconoscere l’identità delle forme nella proprietà intellettuale, 2014) può portare a delle gravi distorsioni giuridiche, come nel caso in esame.

Cosa dovrebbe vedere, capire e percepire nel caso di specie il consumatore di magliette e scarpe quando si trova davanti l’etichetta o la pubblicità, all’infuori dell’invito esplicito ad andare in una crociera che parte o arriva a Capri o che richiama il fascino di quell’isola? Dove ‘Capri’ ha evidentemente la sola valenza di un toponimo di riferimento. Il segno deve essere valutato nel contesto in cui è inserito (CASS. caso ZINGARA) e il messaggio percepito dal consumatore (vieni in crociera cruise è notoriamente equivalente- da o per Capri’ ) è palesemente diverso da: ‘le mie scarpe o le mie magliette provengono dall’isola di Capri’.

La contraddizione logica, che vede la dominanza senza dominato o la coesistenza di più dominanti nello stesso contesto segnico, non è, a dire il vero, una invenzione della Commissione di ricorso, ma riprende un orientamento preoccupante emerso alla Corte di giustizia nei marchi complessi, in cui la coesistenza di più elementi  verbali, figurativi, cromatici, denominativi è ricorrente (C-308.13 e C-309:13, 18/09/14, ZANOTTI).

Chi scrive ha preso posizione nettamente contraria contro questo orientamento, secondo il quale, a proposito del marchio complesso (N.B.: la decisione contestata ha errato nell’identificarlo come marchio figurativo e facendo il confronto CAPRI-CAPRI) è stato osservato dalla CdG: “Occorre operare il confronto esaminando i marchi in questione considerati ciascuno nel suo complesso, il che non esclude che l’impressione globale prodotta nella memoria del pubblico pertinente da un marchio complesso possa, in determinate circostanze, essere dominata da una o più delle sue componenti.(punto 59). Di conseguenza non potrebbe escludersi una confondibilità quando “uno o più componenti di un marchio complesso possono risultare dominanti nell’impressione complessiva”, ciò che varrebbe, in casi particolari, anche quando un componente conservi autonomia distintiva.

In contrario, ho avuto modo di sostenere (decisione di opposizione UIBM,n.33/2014, 27/10/2014, VIGORSO, 61 ss.) che l’assunto secondo il quale  più componenti dominanti possano produrre l’impressione globale nella memoria del pubblico pertinente è affermazione inconsistente con le conoscenze acquisite dalla neuroscienza e dalla psicologia della percezione.  Sembra a riguardo palese la contraddizione dell’assunto, dopo la reiterata affermazione dell’ineludibile riferibilità del giudizio all’impressione globale e della percezione del pubblico di riferimento.

Sono infatti proprie le conoscenze scientifiche della percezione, da tempo note ed acquisite, che smentiscono radicalmente l’ipotesi che un percettore di una immagine o segno  possa alimentare la sua impressione globale, e condizionare  quindi i suoi processi mnemonici, allorquando il messaggio non sia esclusivo e dominante. Lo studio delle figure cd. ambigue dimostra esattamente il contrario ( Per forme ambigue si intendono quelle apparenze illusorie che consentono all’osservatore due o più  letture di una immagine, che possono essere interpretate in modo completamente diverso, come nel famoso vaso di RUBIN ( un vaso o due profili di un viso ?) o  del cubo di  Necker (quale faccia è rivolta verso l'osservatore e quale è dietro al cubo) (Eric KANDELL, L’età dell’inconscio, 2012, pag. 211-212).

La struttura della nostra mente non consente di ricordare un brano di Mozart ascoltato in contemporaneità con uno di Bach, se non assumendo percettivamente dominante il primo o il secondo. Se un segno è dominante, non può generare che una impressione nella sua unitaria globalità. Che due o più segni possono essere insieme dominanti nello stesso contesto sembra una contraddizione in termini, data la vocazione escludente del concetto di dominanza.

Se poi ci si pone la domanda – dovendo ipotizzarsi quali dei componenti verrà effettivamente scelti dal recettore – il consumatore di volta in volta interessato risponde agli input (la proposta di marchio) sulla base della sua esperienza comune e la disponibilità di precedenti analoghe informazioni, e quindi tendenzialmente secondo una propensione di conforto, di riassicurazione, di norma, positiva, secondo il principio della c.d. “ buona continuazione” (GESTALTUNG, 1930).

Tale spiegazione, peraltro, è inappagante per chi deve giudicare della confondibilità tra i marchi, in quanto non è possibile entrare nelle soggettività personali del singolo, ma si devono viceversa seguire dei parametri che siano quanto più obbiettivi e metodi incontestabilmente corretti. La mia opinione personale è che sia la memoria collettiva o dei gruppi sociali (BARTLETT) quella che potrà fornirci quella base esperimenziale  da cui il consumatore attingerà, inconsapevolmente, l’univocity assumption nel percepire l’elemento dominante e distintivo nel caso di pluralità di messaggi di capacità distintiva equivalente. La rievocazione nel ricordo, infatti, opera secondo schemi mentali (‘shema’ o ‘shemata’, in inglese), alimentati da memorie collettive (HALLWACHS), materiali simbolici, credenze e tradizioni inter-scambiate tra i gruppi sociali, in cui le precedenti esperienze non vengono semplicemente richiamate o riprodotte, ma strutturalmente ricostruite in schemi costantemente accresciuti, arricchiti e plasticamente adattati al cambiamento del quotidiano.

Sotto tale aspetto, ancora una volta si rileverà essenziale la corretta identificazione del pubblico rilevante nelle sue propensioni al consumo dettate dalla natura dei prodotti e dalle appartenenze di gruppo in cui fattori tradizionali, abitudinari, socialmente condivisi fonderanno la sua memoria collettiva.

Per tornare al diritto, vorrei ricordare che anche la nostra CASSAZIONE non sembra avere abbandonato la centralità del problema della identificazione del c.d. cuore del marchio ( Cass., sez. I, 3 dicembre 2010, n. 24620, Cass., sez. I, 18 gennaio 2013, n. 1249).: “... secondo la giurisprudenza di questa Corte, il marchio complesso è costituito da una composizione di più elementi, ciascuno dotato di capacità caratterizzante, il cui esame da parte del giudice deve effettuarsi in modo parcellizzato per ciascuno di essi, pur essendone la forza distintiva affidata all'elemento costituente il c.d. cuore del marchio)”. Dal che emerge chiara la distinzione tra la distintività eventuale dei singoli componenti il marchio complesso (caratterizzanti) e l’effetto distintivo dominante che non può che concentrarsi nell’impressione del consumatore nell’elemento determinante della sua attenzione e della sua memoria, il cuore del marchio, appunto, o se vogliamo il messaggio che il marchio porta.

Il discorso meriterebbe di andare avanti, ma, si sa, l’asino ha un passo lento ed è notoriamente recalcitrante.

 

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